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保函须知—建筑工程履约保函,承包人有哪些法律风险?

       履约保函作为承包人履约保证的一种形式,是国际建筑工程项目中的通行做法。在国际经济一体化的今天,伴随着我国建筑领域逐步向国际市场开放,在国际性工程项目、政府投资建基础设施设项目及一些大型企业建设项目中被广泛采用。在工程招标时,发包人通常要求投标人出具履约保函作为项目竞标的实质要件,一方面要展示竞标人的经济实力,更重要的是对中标人履约行为的一种约束.中标人在签订建设工程施工合同后,为避免履约保函项下款项不因发包人索赔而丧失,就必须加强建筑工程质量、安全管理,遵守合同工期。履约保函的益处很明显,提高了承包人合同风险识别和防范能力,但同时履约保函给承包人带来的风险也不容忽视。
一、承包人面临的履约保函风险
履约保函是承包商履约担保的主要形式,通常由银行应承包人的要求向发包人出具,承诺当承包人违约时向发包人支付保函中所列的款项,以保证发包人能得到相应救济的保证文件。履约保函的主要作用是保证承包人按合同约定的质量、标准和工期条款完全履行合同。建立履约保函制度对促使承包人履约、防止承包人违约,督促承包人履行合同义务具有重要的作用。因此,我国《招标投标法》第46条第2款做了如下规定:招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。但现实中,承包人提交了履约保函后却面临诸多风险。
(一)提交履约保函成为承包人单方的义务:在建筑工程领域,发包人的支付保函和承包人的履约保函体现合同双方平等的担保义务,按我国《建设工程施工合同(示范文本)》第41.1条规定:发包人承包人为了全面履行合同,应互相提供以下担保:发包人向承包人提供履约担保,按合同约定支付工程价款;承包人向发包人提供履约担保,按合同约定履行自己的各项义务。
(二)银行欠缺审查义务给承包人带来的风险:虽然银行作为连带责任保证人,但通常不调查发包人的道德品质,不审查发包人的索赔文件的实质性内容,一般按照发包人提供的格式出具履约保函,按发包人索赔通知支付保函项下款项,为发包人欺诈或滥用权利的索赔提供了极大的方便。我国目前对银行保函项下的欺诈认定和处理尚未有明确的法律规定,因此给承包人带来的风险也是客观存在的。
二、承包人履约保函风险防范措施
承包人应该主动加强合同管理,提高自身合同风险识别和防范能力,是履约保函风险防范的主要措施。

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